福州刑事律师——四二一解读

[提要]半夜，一名醉汉半夜硬闯两同住拾荒女栖居旧棚遭拾荒女持木棒防卫，同住的精神病犯起身帮忙，将醉汉打倒后焚烧死亡。

　　本期材料

据悉，两名妇女三四十岁，彼此语言不通，与他人并无往来。2011年7月左右，两人在废弃工棚附近相识，后同住于此，平日里以捡垃圾为生。

　　案发后，焚尸妇女小包(化名)被鉴定患待分类的精神病性障碍，实施犯罪时无刑事责任能力，被释放。另一名妇女阿华(化名)，则以犯有故意杀人罪由广州市检察院提起公诉。据阿华供述，案发当日，其与小包两人都已睡下。一名男子闯进门来，动手动脚。阿华将男子赶出门外，但男子继续入内骚扰，阿华便拿起防身的木棒朝他肩上打去。

　　见此，一边的小包起身帮忙，和男子扭打在一起。阿华见小包打不过，就将手上木棒递过去，后小包拿着木棒、瓦煲和男子打斗。

　　最后该男子倒在凉亭边。阿华很紧张走来走去，此间，小包开始点火烧尸。法医鉴定，遇害男子所受钝器伤害并非致命，直接原因系被火烧死。

　　晴空：汇聚中国大律师，引领法治新方向。大家好，欢迎收看本期的《大律师高端访谈》，我是主持人晴空!今天我们有请到的是首届中国百强大律师获得者、上海国巨律师事务所主任林影，林大律师欢迎您!

　　本期特邀嘉宾        林影大律师

　　林影律师：晴空主持人好!大家好!很高兴能够做客《大律师高端访谈》栏目!

　　晴空：本案中，一名醉汉半夜闯硬夜两同住拾荒女栖居旧棚遭拾荒女持木棒防卫，同住的精神病犯起身帮忙，将醉汉打倒后焚烧死亡。近日，拾荒女因旁观“焚尸”未加阻止，被中院判处有期徒三年。对此，林律师，您有什么看法?

　　林影律师：这样的判决结果在一般百姓看来是有些意外。本案真正的行凶者小包因为患有精神疾病而无罪释放，阿华作为醉汉入室性骚扰的受害者却因旁观未阻止而被判故意杀人罪获刑三年。但这是依据现行的刑法及其理论做出的认定，不过我认为对阿华可以适用缓刑，这样更符合刑法的罪刑责相适应的原则，既体现司法的公正，也更有利于平息社会舆论，减少社会矛盾。

　　晴空：如今“旁观”犯罪行为的事件，时有发生，同时也遭到网友朋友们的关注和质疑。那么本案中拾荒女因旁观“焚尸”未加阻止被判刑三年，林律师，我国法律对于旁观者放任犯罪发生的行为是如何规定的?

　　林影律师：旁观而未阻止在我国的刑法理论中定义为“不作为”，不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为犯罪可分为纯正不作为犯、不纯正不作为犯、混合不作为犯：

　　(1)纯正不作为犯是指由刑法明文规定的只能由不作为构成的犯罪，可根据法律的规定定罪量刑，例如，遗弃罪，拒不执行判决裁定罪等。

　　(2)所谓不纯正不作为犯，是指行为人以不作为的形式实施的通常以作为形式实施的犯罪，例如以不作为形式实施的交通肇事后逃逸甚至放任更严重危害后果发生的间接故意杀人案件等。而对于不纯正不作为犯罪我国目前只是通过刑法理论予以确认，在现行刑法中并无相关明文规定，且案件构成复杂，因此对不纯正不作为犯的认定比较困难。

　　(3)所谓混合不作为犯的表述为“混合不作为犯是指既有作为又有不作为共同构成的犯罪形态”，例如我国现行刑法规定的抗税罪和走私罪便同时包含作为和不作为两种行为。在抗税罪中不交税是不作为行为，抗拒收税则是作为行为;同样，在走私罪中，不如实申报出入境物品是一种不作为行为，逃避海关检查却是作为行为。

　　纯正不作为犯和混合不作为犯在刑法中有直接的明文规定，较易进行判断;然而不纯正不作为缺乏明文规定，在法院审判实务中也有分歧，易引起一些争议，因此较受媒体的关注，例如本案就是属于不纯正不作为的间接故意杀人犯罪。

　　晴空：就您看来，本案中，阿华对于醉汉的入室骚扰用木棒驱赶，在此时阿华的行为属于正常的防卫，而在醉汉继续入内骚扰，阿华和小包两人共同防卫，他们的行为是否成立正当防卫或者说防卫过当?

　　林影律师：在小包点火焚尸前阿华和小包的行为是属于正当防卫，根据我国刑法第二十条，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。本案中醉汉在深夜强行入室并对拾荒女阿华进行了性骚扰，作为力量对比悬殊的女子，她持木棒反击，属于正当防卫，因为如果不对这种不法侵害行为进行制止，在当时的时间、环境下，很可能会发生强奸甚至更为严重的危及人身安全的后果。而后在小包起身帮忙，阿华递木棒给小包的行为，也属正常，都没有脱离正当防卫的范畴。

　　晴空：在本案中，醉汉的直接致死原因是被火烧死，也就是小包的点火烧尸行为直接导致了醉汉死亡，阿华作为旁观者并没有参与到点火烧尸行动中，那么醉汉的死亡与阿华的旁观之间是否存在着因果关系?

　　林影律师：我本人的观点是存在一定因果关系。系因未履行先行为义务而引发的不纯正不作为的故意杀人行为。

　　不作为犯罪的作为义务来源根据我国刑法学基本理论主要有以下几个方面：

　　(1)法律明文规定的积极作为义务，是指由其它法律规定并由刑法加以认可的义务，这里的法律包括法律，法规以及规章制度等。

　　(2)职业或者业务要求的作为义务，行为人只有在具有职业或者业务身份的情况下，才具有相关的作为义务。

　　(3)法律行为引起的积极作为义务，只有在合同一方当事人因不履行合同所规定的义务给刑法所保护的社会关系造成严重侵害的情况下，这一作为义务才能构成不作为犯罪的作为义务。

　　(4)先行行为引起的积极作为义务，我国刑法界的通说认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为犯罪的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质。

　　依据阿华未履行先行为(将醉汉打倒在地)引起的义务(阻止继续伤害)而导致的死亡结果(醉汉被焚尸)，而认定为阿华为不纯正不作为犯。正当防卫者虽然依据法律无需承担刑事责任，但究其实质也是以暴易暴，针对犯罪分子进行了暴力伤害，从人道的角度来说，犯罪分子在被依正当防卫制服后，行为能力受到限制或丧失，此时犯罪分子无力阻止他人的侵害，有可能从施暴者直接转化为受害者，因此正当防卫者有因防卫行为而产生阻止伤害扩大化的义务。

　　晴空：如今人们对于频临危险边缘的人不闻不问，本来可以起死回生的生命却直奔黄泉，在人类道德逐渐缺失，社会正义冷漠麻木的情形下，很多人建议设立见危不救罪，在小悦悦事件后，对将见危不救罪入罪的呼声越来越高，对此您有何看法?

　　林影律师：我对在我国刑法中增设“见危不救罪”持审慎态度，正如前面所说，对于具备法定或者约定的义务，先行为的义务或者基于特定职业、身份的义务，依据目前刑法其见危不救是有可能会构成犯罪的。而除此之外的见危不救仅仅是受到道德层面的谴责，并不受法律的约束，法律对此也并无明文规定。我觉得在当前的社会现实下，出现“见危不救”这种社会现象，说明一部分人的社会道德风气低下。要消除这一现象，应该培养公民的道德意识，从小抓起，倡导扶弱精神，这才是根本的解决办法。一般来说，旁观者与受难者本身没有事实上的人身或财产的权利义务关系，强行规定见危必救否则就科以刑罚，这样很可能会带来比见危不救更为严重的社会危害后果。因此，不应该将“见危不救”定罪。道德观念由人们的内心信念维持，是不能强制的;靠强制，无法形成良好的社会风气。

　　晴空：都说喝酒误事，我看这喝酒不仅误事还误命，针对此类醉汉闹事情况，对于广大网友朋友们，如果遇到此类情况，该如何做好自身的防范而又不违法，林律师，您能给大家支两招吗?

　　林影律师：如遇到醉汉闹事应注意保障自身安全，晚上睡觉前要检查门窗是否锁好，遇到危险应及时报警寻求警方的帮助，通过电话、短信，互联网等通讯工具及时呼叫附近的朋友邻居赶过来帮忙，有能力的应协助约束醉汉至酒醒防止其