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前不久林影律师在主持东方大律师刑事咨询热线时接待了一个当事人家属的咨询,他的弟弟宋某在超市盗窃了一条金项链,放在随身携带的包里,在离开超市后乘车时遭遇另外一个小偷,企图用刀划开他的包行窃,被他发现,一脚踢在小偷的膝盖上,造成该小偷轻伤,公安机关以涉嫌盗窃罪和故意伤害罪对宋某进行刑事拘留。

    宋某涉嫌盗窃罪这个勿庸置疑,但为了制止小偷盗窃他从别处盗窃来的金项链的行为而将该小偷打伤是否属于正当防卫呢,还是构成故意伤害罪?我国现行刑法典第20条规定,正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,对不法侵害人实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。

    我国刑法通说认为,正当防卫必须具有防卫目的的正当性,即行为人必须认识到:不法侵害正在进行;合法权益正在被侵害;自己的行为是在对正在进行的不法侵害的反击。那么按照这个理论,似乎宋某为了保护其盗窃来的金项链而打伤小偷的行为不具备防卫目的的正当性,即不具备刑法理论上的防卫意识。那么在这种情况下,宋某只有任凭小偷把金项链偷走而不能做出反抗行为,显然这不符合逻辑。在这个案例里,如果小偷在宋某发现后持刀威胁宋某,宋某将其打伤,这个行为成立正当防卫很好理解,因为此时小偷的行为已经从盗窃转化为抢劫,抢劫罪侵害的是双重客体,即宋某的财产权益和人身权益,即使宋某所保护的财产是非法财产,但为了保护自身的人身安全将小偷打伤这符合正当防卫的构成。还有一种情况:在小偷盗窃宋某的包时,宋某能否判断小偷只是为了盗窃金项链而割包,如果小偷的盗窃对象不仅仅是针对金项链,宋某包里还有其他财物,宋某为了制止小偷除了盗窃金项链外还可能侵害到自己所有财产的合法权益而将其打伤,那么也构成正当防卫。如果排除前面所说的两种可能性,宋某的行为就构成故意伤害罪吗?

    林影律师认为如果作为宋某的辩护律师,可以从正当防卫定义里规定的“其他权利”里来入手进行辩护,宋某的行为构成正当防卫。刑法虽然具有独立性,罪刑法定应当根据刑法规范加以理解,但是刑法必须随着时代的进步、社会的发展也不断的调整完善。刚刚颁布的物权法第五编第十九章对占有制度进行了明确规定,依据对占有制度的理解,占有可因享有所有权、他物权、债权或者其他权利而发生,也可因某种缺乏权利依据的行为以及单纯的自然事实而发生;占有人是否享有占有的权利,对占有的成立不产生影响。占有虽然是一种事实状态,但已经成立的占有状态,即使与法律相抵触,也不许他人以非法途径予以排除。考虑到物权法对占有制度的相关规定,宋某保护的已经成立的占有法益(金项链的占有)完全可以归入正当防卫规定的“其他权利”,从而认定宋某具有防卫意识,成立正当防卫。