福州刑事律师——四二一解读

2008年4月15日上午，上海某区法院第一法庭，摄像机正在现场拍摄庭审过程，庭下坐满了前来旁听的来自某大型上市公司各分公司的财务人员，庭上被告席上站着的是这家上市公司某门市部的原财务负责人徐某。徐某于2007年9月12日自行前往某区公安局经侦支队自首，后某区公安局以涉嫌挪用资金罪向检察院移送审查起诉，检察院在审查起诉期限届满前的最后一天退回公安局补充侦查，在公安局补侦完毕重新移送审查起诉后，决定以挪用资金罪和职务侵占罪两项罪名向法院提起公诉，起诉书指控被告人2006年6月起至2007年8月20日利用职务之便，采用拖延解款时间，挪用后款还前款的方式，多次挪用公司资金用于挥霍和赌博。2007年8月20日起被告人开始将取得的现金收入不再解入银行，直接予以挪用，至案发时挪用金额共计人民币1275416.1元；起诉书还指控被告人于2007年9月10日，利用职务之便，在明知自己无偿还能力及挪用的公司资金无法弥补的情况下，将保险箱内的60万现金拿走，又从收银员处拿走1万元，并将该61万元用于偿还高额赌债。起诉书认定徐某挪用资金数额巨大，超过3个月未归还或进行非法活动；认定徐某职务侵占数额巨大，同时提出建议，建议法院对被告人徐某以挪用资金罪判处8年以上有期徒刑，以职务侵占罪对徐某判处7年以上有期徒刑，数罪并罚。

   由于该起案件涉及到某大型上市公司，并且被告人一分钱都没有退赃，据说该上市公司高层十分恼火，因此组织了该公司的财务人员前来观看庭审，希望能达到“杀一儆百”的效果。法院也专门请了电视台工作人员前来录像，表示重视这个案件。庭审一开始就充满了浓烈的火药味，被告人徐某对起诉书指控的挪用资金罪没有异议，对指控她犯职务侵占罪坚决不认可，两名出庭支持公诉的公诉人连珠炮似的对被告人徐某进行讯问，林影律师全神贯注的听着公诉人的讯问的问题，一边思考着接下来要发问的问题。轮到林影律师发问时，他首先针对起诉书指控的徐某挪用资金超过三个月未归还提问了几个问题：
问：被告人，起诉书指控你2006年6月起至2008年8月20日，你在挪用资金后是采用后款偿还前款的方式来填补资金缺口，那么每笔款项从挪用到偿还的时间间隔是多久？
答：一般是一两天，最多不会超过2周我就会补上。
问：也就是说在这期间你最长不超过2周就会把前面挪用的资金偿还上是不是?
答：是的。
问：你在上班期间是否每天都会把前一天的营业额制成报表上传至总公司？
答：是的。
问：你上传的报表是真实的记录门市部的实际营业额吗？
答：是的，因为总公司电脑里有我们门市部每天的销售记录，所以我从不做假帐，做了也没用，会被发现的。
问：你们每天的营业额是你负责交给银行吗？
答:是的，我们是每周一把上一周的营业额交给银行。
问：银行多久和总公司对一次帐？
答：每个月银行都会和总公司对一次帐。
问：有发现过问题吗？
答：没有。
问：被告人，我重点问你一点，也就是说2007年8月20日前银行每个月都会和总公司对帐，从没有发现过问题是不是？
答：我确定，如果发现问题的话早就找我麻烦了，而不会在我自首后他们才发现。
   紧接着林影律师针对起诉书指控的徐某职务侵占进行提问，由于职务侵占罪最关键的就是主观上要以非法占有为目的，因此林影律师专门就此来发问以证实被告人主观上并不是要“非法占有”公司资金：
问：你是甚么时间自首的？
答：2007年9月12日。
问：你是甚么时间决定去自首的？
答;2007年9月11日。
问：起诉书指控你于2007年9月10日拿走公司61万元现金还赌债，你说你是2007年9月11日决定去自首的，也就是说你在拿走这61万的时候还没有想到要去自首是吧？
答：是的
问：那你当时知道这样做早晚会被发现吗？
答：知道。
问：你知道这样做的后果却还拿了钱，你当时又不准备自首，那如果被发现了你怎么办？
答：我9月10号拿这笔钱的时候就是想把前面欠下的赌债还清了再去赌，说不定能翻本赢回来。
问：那为何9月11号又决定第二天去自首？
答：因为我还完赌债后越想越怕，才决定不去赌了，还是自首好。
问：也就是说你在拿钱的时候还是想通过赌博翻本把钱还上是吧?
答：是的。
进入法庭辩论阶段，林影律师经过慎重的考虑，决定为被告人徐某做无罪辩护。
1、 指控被告人挪用资金归个人使用，超过3个月未还不成立
2007年8月20日以前，某上市公司某区门市部的销售账目和银行递交给总公司的对帐单的金额是吻合的，根据刚才庭审调查中被告人的回答以及该上市公司财务总监姚某的证人证言均证实，银行每个月都会和总公司对帐，在2007年8月20日前银行每个月收到被告人徐某递交的钱款和门市部收到的实际营业款是完全一致的，也就是说，在2007年8月20日以前，不存在被告人挪用资金超过3个月未归还的情况。2007年8月20日至9月10日，这段时间门市部的营业款未解入银行被挪用，被告人于2007年9月12日就已经投案自首，因此，也不符合挪用资金超过3个月的条件。
2、 指控被告人挪用资金进行非法活动证据严重不足
起诉书指控被告人挪用资金进行赌博，属于非法活动。可纵观整本案卷的证据材料，至始至终仅有被告人徐某一个人的供述说去赌博赌输了，挪用公司资金偿还赌债，却没有任何证人证实亲眼目睹被告人赌博，也没有任何赌场记帐凭证等书证物证和其他相关证据予以佐证，甚至连赌场在哪都没有得到核实。被告人供述带她去赌博以及归还高利贷赌债的对象是“方某”和“何某”，可迄今为止，这两个人都没有到案，无法得到证实。显然，对于被告人挪用资金进行赌博的证据严重不足。我国刑诉法第46条规定，对于一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚，因此，对于被告人挪用资金进行非法活动建议法庭不予认定。
3、 指控被告人于2007年9月10日拿走公司61万元的行为构成职务侵占罪不成立
起诉书指控被告人拿走61万元主观上属于“以非法占有为目的”，其依据是被告人于2007年3月20日笔录中的一句话“问：你拿这笔钱的时候知道还不了吗？答：知道。”辩护人认为，这句话只是被告人针对当时的特定环境下的特定心态的描述，只是说明被告人知道以她当时的能力无法偿还该笔钱款，并不能证明被告人在挪用时没有偿还的意愿，更不能以此证明其有非法占有该笔钱款的目的。刚才公诉人指出被告人在2007年9月10日拿走这笔钱归还赌债后于2007年9月12日就去自首，说明被告人是明知道拿了这笔钱后无法偿还，怕事情败露所以去自首，以此推断被告人是明知无法偿还而挪用，属于非法占有。辩护人提请法庭注意，在刚才辩护人对被告人徐某的发问中可以得知，被告人在拿这笔钱的时候，根本还没有自首的念头，她是在2007年9月10日拿走61万，而在第二天也就是2007年9月11日才萌生自首的念头，在拿钱的时候，被告人还是想通过赌博来翻本以归还拿走的钱款的，所以说并不存在被告人主观上具有“非法占有”的目的。
4、 现有证据无法证明被告人徐某就是犯罪行为人
该上市公司某区门市部每天的营业收入都是放在固定的保险箱里的，而保险箱的钥匙一直是放在财务室的抽屉里或者是直接就插在保险箱上面的，这点从收银员鲁某和陈某的证人证言可以得到证实。而每天的营业收入是由收银员在下班后负责放进保险箱的，在放钱款时被告人都是处于下班休息时间，并不在场。也就是说，不止被告人徐某一个人有机会接触到保险箱里的钱款。从目前的证据来看，没有任何人目睹被告人从保险箱里拿钱，该笔钱款据被告人供述是去赌博，用来还赌债，但根本没有得到核实。目前公诉机关指控被告人犯罪都是根据被告人自己的供述来推断认定的，显然，这违背了主客观相统一的原则，主观归罪的因素太大，很容易造成错案。
针对林影律师的辩护意见，出庭支持公诉的主诉检察官提出两点：
1、 被告人是从2006年6月开始挪用公司资金的，到2007年8月20日为止，是采用挪用后款还钱款的方式，根据最高院的解释，应该从第一次挪用时间算起，所以已经超过3个月。2007年8月20日后挪用资金，虽然被告人于2007年9月12日自首，但到今天开庭为止被告人一分钱都没还，所以挪用时间应该算到今天，也超过了3个月。
2、 被告人赌博虽然目前没有其他直接证据证明，但8月20日到9月10日，公司的资金短缺了这是事实，被告人自己供述是挪用进行赌博，在没有其他证据证明的情况下，根据有利于被告人的原则，我们认定被告人是挪用，否则认定这段时期被告人也是职务侵占岂不是对被告人更不利。
   听完公诉人的答辩，林影律师针锋相对的进行反驳，指出根据最高院的解释，挪用资金用后款偿还前