福州刑事律师——四二一解读

 总则中“但书”条款与分则中的例外规定
　 由于处罚微罪行为不仅不具诉讼效益，而且不利于被告人的改造，因此各国在对待微罪行为的态度上开始由以往的有罪必罚转向微罪不罚。我国《刑法》第13条规定：“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。”这一规定是从什么情况下不认为是犯罪的角度补充说明了犯罪的含义，使对犯罪的界定在定性的基础上实现了定量的限制，这就是著名的“但书”条款。由于“但书”条款被规定在总则之中，据此有学者认为，应当适用于分则的所有具体犯罪。笔者认为，这种观点是片面的。“但书”规定作为总则条款，固然对分则具有指导和制约的作用，但是，分则并不仅仅作为总则的演绎与展开，同样存在着例外与特别规定。面对分则条款中的特别规定时，根据特别法优于一般法的基本原则，应当排除刑法总则条款的适用。
　 （一）分则中的“情节犯”绝对不适用总则“但书”条款
　 所谓“情节犯”，是指以一定的概括性定罪情节作为犯罪构成必备要件的犯罪。我国刑法分则的许多条文规定的犯罪，都是以“情节较重”、“情节严重”、“情节恶劣”等作为构成要件，规定“情节犯”是我国现行刑法的一大特色。据统计，我国刑法中典型的情节犯，共计65个条文73个罪名。这些犯罪绝大多数属于性质较轻的犯罪，由于行为本身不能体现出严重的社会危害性，必须通过附加定量因素来表明其严重的社会危害性，为此，立法将“情节较重”、“情节严重”、“情节恶劣”规定为构成犯罪的必要条件。这些行为如果情节较轻或者显著轻微，社会危害性就不大，也就不应当作为犯罪处理。因此，对于“情节犯”来说，要么情节较轻或显著轻微不构成犯罪，要么情节较重或情节严重而构成犯罪，不存在构成犯罪而又情节显著轻微的情形，这实际上是排除了“但书”条款的适用。此外，刑法分则中还有一些犯罪，既不是单纯的情节犯，也不是纯粹的后果犯或数额犯，它们或以情节、后果和数额其中之一为犯罪构成要件，这样的犯罪在刑法典中共计20个条文21个罪名。[2]这些犯罪在以“情节严重”为构成要件时，也应该排斥总则中“但书”条款的适用。
　 （二）对某些性质严重的犯罪一般不适用“但书”条款
　 刑法中的犯罪，根据其社会危害性大小，可以分为性质严重的犯罪和性质较轻的犯罪两种，前者如杀人、放火、抢劫、强奸等，后者如侮辱、诽谤、非法集会、游行、示威、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报等。其中，对于性质严重的犯罪，其行为本身即具有严重的社会危害性，因此无须附加定量因素的限制，一般情况下应排斥“但书”的适用。因为“但书”规定本身就是以行为的社会危害性为考察对象的，其功能在于将那些符合具体犯罪构成但社会危害性尚未达到一定程度的行为排除出罪。因此，如果分则某个条文已经表明行为具有严重的社会危害性，就不存在适用“但书”的可能性了。对此，正如有学者所指出的，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一刑法总则的规定，执法中并不能完全适用于分则条文，甚至有相当一部分分则条文不能适用。这是因为，立法者在立法时已对一些犯罪行为的社会危害性进行了充分的考虑，对于这些犯罪已经不能简单套用或者不宜再适用“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定。[3]
　 以性质特别严重的毒品犯罪为例。近年来，我国毒品犯罪有迅速蔓延之势，严重危害着人民群众的身心健康和社会的安宁，同时也引发大量其他类型的刑事犯罪。为了体现对毒品犯罪从严打击的高压态势，我国《刑法》第347条在第1款中开宗明义地规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”分则中该条款表明，毒品犯罪中，即使数量极少，含量极低，仍然不属于总则但书规定中的情节显著轻微、危害不大情形，不能适用“但书”规定排除出罪。除此之外，在危害国家安全犯罪中，由于此类犯罪侵害的法益是国家安全，从根本上危及统治阶级的统治秩序，各个国家均将其视为心头大患而予以严厉打击。因此，危害国家安全的行为本身已经说明了，此类行为具有严重的社会危害性。我国刑法将危害国家安全的犯罪置于分则第一章，作为刑法重点打击的对象，对于此类犯罪一般是不能适用“但书”的。再如，杀人、抢劫、强奸等性质严重的犯罪，危害公共安全或者严重侵犯公民人身权利的行为，体现了较重的社会危害性，一般情况下亦应排斥“但书”的适用。