福州刑事律师——四二一解读

  刑法与社会脱嵌的事实：两个维度的描述
　 自清末沈家本修律伊始，中国刑法现代化的进程已逾百年。尽管先贤奉守“中学为体、西学并用”之要旨，但就百年刑法发展的历程而言，因囿于偏爱西学之嗜，今日刑法制度多为西方话语之体。正如有学者指出：“在晚清法律的近代化过程中，西方的法律文化是指导晚清修律的精神支柱与理论基础。参与修律的西方和日本法学家，又是把西方法律嫁接在中国法制根柱上的冰人。因此晚清修律的主要成果不是十年之功，而是几十年输入西方法文化的积累；也不是沈家本一人之力，而是自林则徐、魏源以来一代人的努力。”[2]奠基于农耕文化之上的中国刑法与根植于海洋文化的西方刑法短兵交接之时，冲突与摩擦自然无法避免。“我们不能不看到，在分享现代技术文明成果的同时，不同种族、宗教之间的文化与价值的认同度不仅没有增强，反而减弱了。”[3]这是因为中国现代化的发展样态不可能是“唯西方化”或者“西方中心”论所描述的后发性国家对西方发达国家的简单临摹。
　 不同文化的多样性决定了模仿或照搬某一种模式的做法必定会导致整个社会制度陷入“先进制度”与“后进文化”之间的尴尬。任何制度的设计建构，首先需要面临的问题是：制度所面向的受众是谁以及他们所置身的知识背景和现实需求是什么。从中国刑法移植西方的历程来看，公众对于制度体系更多的是茫然与困惑。这正是人们之所以在面临纠纷时，会自然而然地以“俗习”方式解决的原因所在。面对当前中国社会规模宏大的转型现实，西方式的理论解说与制度框架很难能够按照数理上的坐标逻辑寻找到有效的解决方案。因为“众多西方法学理论所关注的对象多是西方社会发展成熟的法律形态，所讨论也是在西方社会语境中有意义的问题。从中很难找到能够直接用于解释和分析社会转型中法律秩序问题的内容，更不用说将它们用于解决中国转型秩序的问题。”[4]的确，没有任何一种刑法制度是纯粹的本土资源，制度层面的兼容并包是社会发展不可回避的策略性选择。尽管就中国社会而言，采取这些策略性选择其实更多的是“被选择”，但问题的症结在于西方的刑法制度如何面对中国社会现实的问题，此为中国刑法发展中社会脱嵌的纬度事实。
　 当前中国剧烈的社会变动，在规则层面上表现出许多原有的规则和秩序正日益随着社会的城市化和多元化而消解，而新的规则和秩序却异常艰难地正在生成。之所以艰难，是因为规则和秩序的生成必然是一个由此及彼、由内及外，并且通常会伴随着规则的频繁变动而影响秩序的结成。由于关系到重大法益，作为社会治理的方式之一，刑法自然无法逃脱社会转型所带来的辐射与影响。例如，在传统社会，自然犯的比例居高不下，但步入现代社会以来，法定犯呈现出了迅速发展之势。刑法显然不能无动于衷，由此引发了刑法的修改问题。诚然，通过在立法上对刑法规范的设置，可以及时应对新型犯罪，但问题在于，如果刑法修改的幅度和频率过大，是否会影响到刑法的稳定性？如果一味坚持1997年修订《刑法》时的“大刑法”观念，则《刑法》是否能够足以承载纷繁复杂的附属刑法规范？即便是在所谓的民意动议下修改刑法，是否能够真正解决社会生活中的诸多问题？
　 值得反思的是，当前中国刑法立法正在有意或者无意地创造着无所不能的法律王国，但就社会效果来看，不但没有解决民众之忧，反而徒增困惑。一个典型的例证便是危险驾驶罪的设立。从设立背景来考察，其初衷主要是平衡交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的落差。但从现行刑法的规定来看，“形象地说，原本要解决的是‘交通肇事罪’和‘以危险方法危害公共安全罪’之间的界限问题，是个‘左’和‘右’的问题；《刑法修正案（八）》中危险驾驶罪的现有条文，解决的却是‘尚不构成交通肇事罪’的‘原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为’的刑事制裁问题，也就是说，它要解决的是个典型的‘上’和‘下’的问题。”[5]正是由于立法上的这种偏差，导致了《刑法修正案（八）》颁行以来人们去探讨“醉驾是否一律入刑”、危险驾驶罪的认定是否需要依据“但书”等诸多常识性问题。再如，之所以分设非法经营罪，是因为“刑法关于投机倒把罪的规定比较笼统，界限不太清楚，造成执行的随意性。”[6]换言之，其设立目的就是要防止司法实践中认定的肆意性，以克服投机倒把罪这种“口袋罪”的弊病。但遗憾的是，由于《刑法》第225条第4项作了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底性的规定，致使非法经营罪的司法认定呈现出盲目扩张的趋势。当刑法解释和司法认定呈现出一种泛化的趋势，受到挑战的不仅仅是殚精竭虑的立法努力，更重要的是挑战了公民对刑法的期许。人们无法想象，当刑法立法处于一种无的放矢的状态，刑法司法是一种肆意解释的状态时，如何能够充分保证刑法的发展可以满足社会的需求，可以实现公众的心理预期。因此，奉行完美主义和绝对理性主义的立法者试图通过法条的建构来推动规范转型与新秩序生成的梦想正在逐渐破灭。正如有学者指出的那样，“法条主义”在多大程度上关照了国民对于通过法律解决许多现实问题的期盼心理？恰恰与之相反的是，在制度愈加完备的今天，人们却惊呼“法律越来越多，秩序越来越少”。[7]脱胎农耕社会至现代社会的宏大历史场景，造成了刑法与社会现实之间日渐弥散的鸿沟，此为刑法与社会脱嵌的经度事实。